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¿Es posible recuperar los gastos de constitución de nuestra hipoteca?

Este asunto ha sido abordado por el pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª en la Sentencia del 23 de Diciembre del año 2015 en el que declara nulas, por abusivas, varias cláusulas incorporadas a los contratos de préstamos hipotecarios.

La sentencia se pronuncia en su fundamento jurídico Quinto, g) Séptimo motivo sobre la procedencia de incorporar cláusulas en las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria en las que se repercuten los gastos de constitución de la garantía hipotecaria al prestatario, esto es, al beneficiario del préstamo.

Dice la Sentencia que “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

La incorporación de estas cláusulas va a hacer recaer la totalidad de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral sobre el hipotecante pese a que la normativa reglamentaria permite la distribución de los gastos de forma equitativa. Como afirma la sentencia puede entenderse que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no hay que olvidar que el derecho real de garantía se concede en beneficio del prestamista obteniendo éste dos tipos acciones frente al prestatario, la personal y la real.

Como consecuencia de lo anterior, se va a generar una claro desequilibrio entre el cliente consumidor y el prestamista, y que el primero no hubiera aceptado si estuviésemos dentro del marco de una negociación individualizada, e incluso resalta la sentencia, como esto aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Para seguir abordando este asunto debemos hacer especial mención sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se genera como consecuencia de la constitución del derecho de garantía real y que también va a hacer frente a este gasto el prestatario.

La citada sentencia parte del artículo 8.d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que establece que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario, si bien en la letra anterior del mismo artículo 8, podemos observar cómo se establece que en la constitución de derechos reales, el obligado será aquel a cuyo favor se realice este acto.

Llegados a este punto es importante aclarar que estamos ante dos negocios jurídicos: por un lado, el contrato de préstamo y por otro lado, la constitución de un derecho real que es la garantía. Por lo que, de conformidad con este artículo cada parte afrontaría el gasto del derecho que le beneficia.

Ahora bien, si continuamos leyendo la misma ley nos encontramos con el artículo 15.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”. De lo que se colige que va a ser el préstamo el que esté sujeto a tributación, y por tanto, el hecho imponible será este contrato de préstamo quedando exenta de tributación la constitución de la garantía real.

En este sentido, entendiendo que es el préstamo el hecho imponible, debemos tener en cuenta ante qué tipo de prestatario estamos: si el que presta el dinero es un particular, la constitución del préstamo es una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en aplicación del artículo 7.1.B de la Ley de ITP. Si por el contrario el préstamo es concedido por una empresa en el ejercicio de su actividad, la operación estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) según el artículo 11.Dos.12º de la Ley del IVA al afirmar que “los préstamos y créditos en dinero” se consideran prestaciones de servicios a efectos de IVA.

No obstante lo anterior, tanto si nos encontramos con una concesión de préstamo otorgada por un particular como por una empresa en el ejercicio de su actividad, ambas van a estar exentas de imposición indirecta (ITP o IVA) y esto es así porque:

-La ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, contempla en su artículo 45.I.B.15), que los préstamos realizados por particulares estarán exentos:

Los depósitos en efectivo y los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten, incluso los representados por pagarés, bonos, obligaciones y títulos análogos…

-La ley de IVA recoge en el artículo 20. Uno. 18º c) que estará exenta la concesión de créditos y préstamos en dinero de manera que, reconociendo esta operación como una prestación de servicios sujeta a IVA, la deja exenta del impuesto.

Si bien, en lo que aquí interesa la regla va a ser diferente en los préstamos con garantía hipotecaria, ya que como hemos indicado tenemos que tener en cuenta el art. 15.1 del Texto Refundido. Recordamos que la garantía que se constituía en el préstamo estaba exenta del impuesto sobre transmisiones patrimoniales e iba a tributar solo por el préstamo, y como acabamos de ver éste también va a estar exento.

Por lo que llegados a este punto, tenemos que remitirnos al artículo 27.1 de la repetida Ley que va a sujetar al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 29 que será el sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Ante esta confusa regulación, debemos hacer un alto en la argumentación y cuestionarnos ¿Es la escritura de préstamo o la constitución de la garantía de ese préstamo la que devenga el impuesto?

Si observamos el art. 28 señala que “están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales”, y nos remite al art. 31 que continua diciendo “las primeras copias y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad Mercantil”. Por lo que deducimos que es la garantía hipotecaria cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad cuando se origina el devengo del impuesto.

Ahora bien, a juicio de la observadora aquí la ley es algo contradictoria cuando en su art. 30 dispone: “La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos.”. Se podría afirmar que los intereses es un concepto inherente al préstamo, pues estos siempre y en todo caso se devengan, sin embargo el citado artículo 30 también incluye en la base imponible del Impuesto, conceptos que no tienen que producirse como son los intereses moratorios y/o las costas que únicamente se deberían devengar cuando se produce un impago o cuando se lleva a efecto la ejecución hipotecaria. Por lo que el citado artículo 30 se refiere mas a la propia garantía, ante terceros conforme a lo previsto en el artículo 114 de la LH, que al propio préstamo. Esto es que la base imponible del impuesto se determinará teniendo en cuenta los elementos del derecho real de hipoteca. Por tanto, vamos a identificar al mismo sujeto beneficiario del derecho pues no es otro que el prestamista que busca cubrir con la hipoteca todas y cada una de las posibles responsabilidades derivadas de su posición de acreedor.

Si volvemos al art. 29 que establecía que será el sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Si entendemos que es la garantía hipotecaria la que constituye el hecho imponible que devenga el impuesto, el interesado va a ser claramente la entidad financiera en cuyo favor se inscribe la garantía real si bien la Sentencia del Tribunal Supremo en este punto ha llegado a esta solución omitiendo el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que señala:

Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

Si atendemos a esta disposición sería el prestatario, es decir, el cliente consumidor, el sujeto obligado al impuesto, y por tanto, se desmontaría el hilo conductor en el que resuelve el Tribunal Supremo.

Ahora bien, me gustaría plantear la siguiente cuestión ¿es el reglamento contrario a la ley y por tanto nulo por ser norma jerárquicamente inferior o está el reglamento desarrollando la ley y por tanto complementándola?

Pues bien, es extraño que la Sentencia de la que tanto hemos hablado omita este artículo, podríamos entender que el artículo del reglamento se está extralimitando pues la Ley dice que será el sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, si bien no hace especial mención sobre la constitución de préstamo con garantía hipotecaria ni abre la puerta a ello para que sea complementado por el reglamento, por lo que es extraño que el reglamento se pronuncie sobre este tema en específico y cambie la norma general que dispone la Ley. Pues, aunque es función del reglamento desarrollar las leyes, se está realmente desarrollando o se está legislando en contra del criterio general impuesto por la norma legal.

Si entendemos que aquí el reglamento se estaría extralimitando, y por tanto, contraviniendo una norma legal, deberíamos entender que dicha disposición es nula por ser una norma jerárquicamente inferior, y por tanto, seguir con la línea argumental de la Sentencia de 23 de Diciembre del año 2015 que entiende que será el interesado del derecho, la entidad bancaria que se constituye el derecho de garantía a su favor, la obligada tributaria.

Como consecuencia de todo lo anterior, se declaran nulas aquellas cláusulas impuestas por las entidades financieras que cargan la totalidad de los gastos de constitución de hipoteca al prestatario, y especial mención al impuesto sobre actos jurídicos documentados, por ser contrarias a una norma con carácter imperativo como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que afirma la sentencia que la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Marina Lourdes García Barceló

Etiquetas: García Guillén, Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Administrativo, Derecho Fiscal, Derecho Bancario, Derecho Procesal, Abogados Matrimonialistas, Asesoría Jurídica.

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